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2015/6/9 高雄律師楊岡儒律師【生活法律】【民間違法吸金、高利貸或重利罪】 怎麼判定違法吸金?
2015.6.9高雄律師楊岡儒律師

兔寶寶生活法律【民間違法吸金、高利貸或重利罪】
【怎麼判定違法吸金?】

解答:原則上依照銀行法第29-1條規定。
(除少數實務上例如當鋪業規則,則要在看細部規範)。

銀行法第 29 條
除法律另有規定者外,非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公 眾財產或辦理國內外匯兌業務。

第 29-1 條
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義,向多數人或不特定之人收 受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或 其他報酬者,以收受存款論。

【重要資料】
請參考實務上一個重要意見。

臺灣高等法院暨所屬法院
99 年法律座談會刑事類提案 第 12 號

會議日期:民國 99 年 11 月 10 日

座談機關:臺灣高等法院暨所屬法院
資料來源:司法院
臺灣高等法院暨所屬法院 99 年法律座談會彙編(100年1月版)第 602-609 頁

法律問題:銀行法第 29 條之 1 所謂「與本金顯不相當」之標準為何?有無具體衡 量標準?

討論意見:
甲說:依民法第 205 條之規定為標準。 銀行法第 29 條之 1 之立法理由:違法吸收資金之公司,所以能 蔓延滋長,乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅 利、股息、利息或其他報酬,爰參考刑法第 344 條重利罪之規定 ,併予規定為要件之一,以期適用明確,即實務上有認為借款行為 所取得之利息超過民法所規定年利率不得超過百分之二十最高限制 ,達 20 倍、36 倍之多,顯示借款人苟非出於急迫,當不致向被 告借如此高利之貸款,是堪認被告顯係乘借款人急迫輕率之機會而 取得與原本顯不相當之重利無訛,顯係以民法所規定之年利率上限 為準(臺灣高等法院臺南分院 85 年度上訴字第 989 號判決參照 )。

乙說:原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況,依金融機構間平均定 期儲蓄存款利率或民間互助會之利率,較之一般債務之利息,顯有 特殊之超額者。 (一)銀行法第 29 條之 1 和刑法第 344 條行為主體不同:銀行法 第 29 條之 1 之行為主體為利息給付者,而刑法第 344 條之 行為主體為利息收受者,利息給付者只需依民間借貸習慣及金融 市場動態等客觀情況判斷,再調高 3%以上,足以吸引許多不特 定多數人投資;然刑法第 344 條之貸放者係收取利息,依民法 第 205 條作為標準之一,尚無不可。 (二)重利罪與銀行法第 125 條第 1 項規範之行為不同:前者明知 他人出於急迫、輕率或無經驗,而利用機會故為貸與,後者並未 指出他人出自何種情狀,只要他人有給付款項即可。 (三)刑法第 344 條重利罪並非以民法第 205 條為具體標準:後者 係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況,較之一般債 務之利息,顯有特殊之超額者而言。前者則係明知社會上有因急 迫而舉債濟急,及因輕率或無經驗而從事舉債之情形,預定苛刻 條件,一俟他人告貸,藉以博取重利,其可罰性並不相同(最高 法院 27 年上字第 520 號判例參照)。 (四)隨著社會的變遷及時代的演進,金融機構間平均定期儲蓄存款利 率亦越來越低,又銀行法第 29 條之 1 以收受存款論,非銀行 經營收受存款之行為違反銀行法第 29 條之禁止規定,然銀行法 第 29 條之 1 之構成要件之一「與本金顯不相當之紅利、利息 、股息或其他報酬」應與銀行間平均定期儲蓄存款利率為顯不相 當足矣。 (五)民間互助會相對上比金融機關間平均定期儲蓄存款利率為高,亦 會隨著社會經濟及大環境趨勢做浮動調整,又民間互助會不如銀 行健全,資本也不如銀行雄厚,其投注資金也未受到中央存款保 險公司之保障,仍有許多民眾冒著倒會的風險來賺取其間之差距 利率,且許多民眾的觀念認為民間互助會不失為存款的方法之一 ,應足以做為考量標準之依據。

丙說:以民間借款習慣月息3分為基準。 非銀行而能吸收一般存款,想必以高於一般常見之利率標準為餌, 否則無足夠之誘因,蓋因其風險高欠缺保障故也,因此可以月息 3 分或年利率百分之三十六為基準(實務上 3 分利並不構成重利罪 ),再參酌當時之經濟狀況(如銀行利率之高低)或吸金時有無附 加價值(如以受僱名義另支報酬)等,判斷是否與本金顯不相當之 紅利、利息、股息。
丁說:依具體個案審酌認定之,司法機關不宜自訂具體衡量標準。 (一)銀行法第 29 條之 1 所定:「以借款、收受投資、使加入為股 東或其他名義,向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而 約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者, 以收受存款論。」其立法意旨:違法吸收資金之公司,所以能蔓 延滋長,乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅 利、股息、利息或其他報酬,爰參考刑法第 344 條重利罪之規 定,併予規定為要件之一,以期適用明確等語。而該條所謂「與 本金顯不相當」之客體,其計算非僅紅利、利息、股息而已,尚 包含「其他報酬」之約定或給付,易言之,銀行法第 29 條之 1 所謂「與本金顯不相當」之認定標準,非單純之原本、利率、時 期之計算,尚應考量收受存款所約定之條件、負擔及受益之有無 等情況,且經濟環境、條件瞬息萬變,法院為審判機關,欠缺專 業,訂定所謂具體衡量標準誠非易事,容有造成不周全之弊,並 有造法之譏,是非銀行而收受款項或吸收資金,與其所約定或給 付之紅利、利息、股息或其他報酬,是否符合「與本金顯不相當 」之要件,宜依具體個案審酌認定之,司法機關不宜自訂具體衡 量標準。 (二)銀行法第 29 條之 1 所謂「與本金顯不相當」一詞,乃不確定 之法律概念,由審理法院綜合原本利率、時期核算、經濟環境、 狀況及收受存款所約定之條件、負擔及受益之有無等情況,於具 體個案予以審酌認定。乙說認「原本利率、時期核算及參酌當地 之經濟狀況,依金融機構間平均定期儲蓄存款利率或民間互助會 之利率,較之一般債務之利息,顯有特殊之超額者」,仍屬不確 定概念,況甲說認「依民法第 205 條之規定為標準」;丙說認 「以民間借款習慣為基準」,均不失為銀行法第 29 條之 1 所 謂「與本金顯不相當」之衡量標準,乙說排除甲、丙二說,理論 上似待研酌。而民間借款利率,亦隨經濟環境、條件而異,月息 3 分固曾為民間借款之常規,惟在低利率時代,仍非一成不變, 懸為認定「與本金顯不相當」之標準,亦非妥當。 (三)銀行法屬行政法規,主管機關為行政院金融監督管理委員會(民 國 93 年 7 月 1 日設立前為財政部),依行政院金融監督管 理委員會組織法第 1 條、第 2 條第 1 項規定主管金融市場 及金融服務業之發展、監督、管理及檢查業務,以健全金融機構 業務經營,維持金融穩定及促進金融市場發展。又該會設有綜合 規劃處,掌理金融制度及監理政策之研擬及建議、金融業務之研 究發展及改進等有關金融規劃及研究分析事項(組織法第 14 條 ),另設有法律事務處,掌理金融監理法令之整合、研擬及解釋 、金融監理法令之研究及諮詢、金融監理法令資料之蒐集、整理 及編譯及其他有關該會之法務事項(組織法第 16 條)。均可對 主管之金融業務提出專業規劃及研究分析,並對金融監理法令資 料提出解釋、研究及諮詢、整理。而銀行法之主管機關財政部、 行政院金融監督管理委員會,為執行金融監督、管理及檢查業務 ,除一般之行政函釋外,先後發布銀行法第 33 條第 1 項規定 適用疑義、銀行法第 28 條第 4 項訂定保守祕密之除外規定事 項、提供不良債權資料涉及銀行法第 48 條之保密問題、信用合 作社法第 37 條準用銀行法第 75 條之補充規定、中華民國銀行 公會會員執行銀行法第 12 條之 1 相關規定作業準則、銀行法 第 33 條之 3 授權規定事項辦法、銀行法第 50 條第 2 項所 定銀行財務業務健全標準規定、銀行法第 25 條第 2 項持有已 發行有表決權股份申報應注意事項等行政規章,用為業務執行之 依循。本提案所述銀行法第 29 條之 1 所謂「與本金顯不相當 」,其衡量認定之標準為何,宜尊重該法主管機關即行政院金融 監督管理委員會之專業意見,或函請其提供認定標準,或如屬可 行,敦促其研訂頒布具體衡量標準,再由審理法院於具體個案予 以審酌認定,司法機關似不宜越殂代庖,自訂所謂衡量認定之標 準,但司法機關依據銀行法主管機關即行政院金融監督管理委員 會所為有關銀行法第 29 條之 1 所謂「與本金顯不相當」衡量 標準之釋示或單行規章予以審認是否足為判決之依據,則屬另一 回事。

初步研討結果: 採乙說。
審查意見:採乙說。 研討結果:照審查意見通過。

相關法條:銀行法第 29 條、第 29 條之 1、刑法第 344 條、民法第 205 條。

高雄律師公會理事
楊岡儒律師 敬筆
2015.6.9


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